财新传媒
位置:博客 > 迢书 > 答刘育琳兄

答刘育琳兄


拙文《致法律人》在博客上发表后,刘育琳兄提出了商榷意见。两条分割线间即为拙文和刘兄高见,引自刘兄博客(http://blog.sina.com.cn/s/blog_660f5b4101015je0.html)。

我们讨论的问题是:政府是否有权在私人餐馆禁烟?

刘兄的观点是:餐馆是公共场所,二手烟侵害不吸烟者健康,所以政府(Government,而不是Administration)有权根据民意制定法律,并依法禁烟。

我的观点是:私人餐馆虽然是公共场所,但首先是私人财产。老板有权决定是否禁烟,政府无权。

刘兄的批评很犀利。在逐条回复之前,我不揣浅陋,讲一下方法论。

看得出来,刘兄的理论框架与我的很不一样。刘兄是主流的法律人,我是非主流的医学人、经济学人,算是奥地利学派的自由主义者。奥地利学派、自由主义、罗斯巴德主义这三个词细究起来可以写一本书,暂且按下不表。

显然,我完全可以信任刘兄的法学功底,刘兄想必也信任我的经济学功底。我们没必要在对方的领域露怯,只需要在交叉的领域细致辨析,尤其是伦理学。法学、经济学吵了这么多年,也没分出高下。我写这篇文章,不求达成共识,只求细致辨析彼此意见之区别。探讨可能达成共识,但更可能强化双方固有之意见。

两人理论不一样,甲不能对乙说:“我的理论是对的,而你的和我的不同,所以你的是错的!”不过,以下两种说法是可以接受的:“你的理论A和理论B逻辑不自洽,所以你的理论是错的。”“如果你的理论是对的,那么C也是对的。显然,C是错的,所以你的理论是错的。”

简而言之,如果一套理论逻辑不自洽,或者可能推导出荒谬的结论,则该理论是错的。

引文之后,继续辨析。

————————————————————————————————————————————————————                                                                               

以下文字中,黑色字体的内容为迢书原文。红色(加下划线)评论为本人所加。

一、自由、权利与财产

我是自由主义者,深受奥地利学派影响,尤其欣赏罗斯巴德的《自由的伦理》。虽然在有的章节持保留意见,但是由衷服膺其分析框架。

自由、权利、财产其实是一回事:财产是谁的,谁就有使用它的权利或曰自由,边界是不在物理上侵犯别人的财产——广义的财产包括人的身体。

1. 不论权利的来源,在现代社会中,权利一定是与法律相联系的,只有法律保护的权利,才是真实的权利。这就带来一个问题:政府有没有权力对权利进行必要的限制?例如,立法禁止人去自杀或自残(按照你的理论,身体也是自己的财产,合理的推论应该是:我想怎么处置自己的身体都是可以的),又比如,政府是否可以立法禁止人们在深更半夜放声高歌?如果说,政府有这种权力,那么政府干预的基础又是什么——财产是你的,政府并不拥有这些财产,按照你的理论,政府当然就没有权力。如果你的答案是:政府不应该有这样的权力,那么,我想知道:对于人的自残行为、对于半夜放声高歌的行为如何约束?

2. 你也许会说:人要自残,就让他自残吧,那是他自愿的。——姑且不讨论这样的回答是违背人伦的,我想指出的是:如果允许自残,则多少罪恶就由此产生:一个人完全可以砍掉另一个人的一只手后,然后要求被砍的人写出声明:我的手是自愿被砍的,我自己承担全部责任,与任何他人无关。你也许会说,如果出现这样的事,那是另一方面的问题了,政府有责任保护公民的人身安全。——说得没错,可是,查清究竟是自残还是他残,需要多少成本,这其中,又为多少腐败提供了机会。这样的制度安排难道是好的安排?

3. 半夜高歌,你说可以通过事先的权利界定来解决:如果房子出售时,如果说明这个社区是可以半夜高歌的,那邻居也不得有异议。——似乎很有道理,但是,你别忘了,这样细微的权利界定,需要多少成本。按照你的建议,一本购房合同,1000页多写不完,因为,除了半夜高歌,还有其他太多的事项需要约定清楚,可能在合同中还要载明:做爱时能否呻吟,能否在万圣节放骷髅,能否搞party,允许的话,party 的规模是多大。——这就是我强调的权利界定的成本,谈判的成本。所以,权利一定是不能完全清晰地界定的,这也就为权利冲突的存在埋下了伏笔——我这里,其实已经回答了你所说的权利是不可能冲突的说法的。你这种说法,在权利界定无成本的条件下是成立的,但在真实世界里不成立。

4. 综上,结论是,政府遵循合法的程序,对私人产权施以必要的约束,是完全必要的。这就像企业的存在一样,按照科斯的解释,企业不就是为了减少不计其数的谈判成本而存在的吗?政府也是一样,私人之间就产权的界定所进行的谈判成本过高,于是,政府就有了存在的意义。

本文所有立论,皆以此为基础。

主人有在自己的房子吸烟、决定是否允许他人吸烟的权利。客人进入主人的房子,可以请求主人不吸烟,或者允许自己吸烟。但是,如果主人坚持吸烟,或者不允许客人吸烟,客人必须接受约束,否则只能离开。客人不能在主人的地盘主张自己没有的权利。

餐馆的主人是老板,他有权决定里面是否允许吸烟。客人不能在允许吸烟的餐馆主张不被二手烟侵害的权利,也不能在禁止吸烟的餐馆主张吸烟的权利。

5. 首先,餐馆与自己的家是有区别的。当你把一个地方拿出来作为餐馆经营时,你就把这个地方变成了公共场所。在家里,你可以因为不喜欢黑人就不让他上门,但在餐馆,你要是因为对方是个黑人,就拒之门外,这是违法的——不要又要告诉我种族隔离是合法的——在这个世界生活,有一些禁忌是要尊重的,不管是不是合理。为什么人们在生日时要在生日蛋糕上插蜡烛,并念念有词,仔细分析起来,这有意义吗?为什么一个穆斯林不吃猪肉?你能告诉他,猪肉对身体有好处吗?有些习惯,有些禁忌是不能讨论的。因此,家与餐馆不同。

6. 这就带来第二个问题:现在不是顾客要在你本来想吸烟的地方要求禁烟,现在是政府要来禁烟,政府有没有这样的权力?第一段我已经回答了这个问题。政府如果觉得有必要,而且通过了正当的程序,当然是可以禁烟的。

二、“权利冲突”与“滥用权利”

权利有可能没有界定清楚,但是不可能冲突,也不可能被滥用。举一个最近的例子:某妇女让小孩在厕所洗手池小便,引来一片骂声。有人说:小孩有撒尿的权利,厕所主人有让洗手池保持干净的权利,“撒尿权”和“干净权”发生了冲突,小孩“滥用”了“撒尿权”。

7. 关于权利能否构成冲突的反驳,见第3段。权利不能清楚界定,就必然存在模糊区域,这就是冲突产生的原因。

8. 在你的例子中,权利的冲突是明显的:厕所主人当然有保持干净的权利,但孩子也有健康权,以及保持身体干净的权利。这两者是有冲突的。而且,在何种情况下,谁应该优先,完全不是一目了然的:如果当时厕所有蹲位,孩子完全可以到蹲位中去方便,而非要把尿撒在洗水池里,在这种情况下,天平应该偏向厕所主人;但若厕所蹲位紧张,孩子已经憋得不行了,在这种情况下,所有的法官——如果这个争议提交到法庭的话——都会支持孩子的家长。这就是现实生活与干巴巴的理论之间不一致的地方:现实中,对任何问题,都很难下一个简单的结论。

厕所有主人,他有权利决定是否允许在洗手池小便。如果他不允许,则小孩无在洗手池撒尿的“撒尿权”,也就谈不上权利冲突、被滥用。

当然,妇女可以辩称,厕所主人并未明示“不允许在洗手池小便”。好吧,主人可以在墙上贴出告示,进入厕所者此后必须受其约束。

9.再一次谈权利的界定成本问题:按照你的建议,这个厕所就需要贴满各种各样的告示:小便不可以,大便是否可以?如果所有的蹲位都满了时,孩子是否可以?多大的孩子才可以?订了禁止条款,就必须得有责任条款,否则就是形同虚设。所有的这些告示,可能整个厕所都贴不下。——这不是成本是什么?你在分析中,完全没有考虑到采纳你的建议是不现实的,或者说是成本昂贵的。你建议的处理方式,会把所有的人都变成神经病。——当然,律师的业务没准会多起来,因为厕所以后也得请各法律顾问来草拟各种告示了。

三、权利与美德

不能混淆权利和美德。如果客人是孕妇,主人当然有吸烟的权利,但是不吸烟是美德。美德可以提倡,但是不能强制。孕妇进入允许吸烟的餐馆,可以请求旁边顾客不吸烟,但是无权叫警察来禁烟。

10 你的分析前提是:政府没有权力在餐馆禁烟。在我看来政府通过合法的程序,是可以这么做的。在这种情况下,不吸烟就是义务。

四、美德与财产

美德必须用自己的财产表达,否则便是虚伪。比如说,我反对政府强制公交车对老年人免费,反对政府立法限制企业解雇孕妇(详见拙文《时事评论速成秘笈》:http://tiaoshu.blog.caixin.com/archives/39884)。谁如果担心顾客找不到禁烟餐馆,可以自己出钱开一家,但是无权要求其它餐馆禁烟。

五、科学问题与权利问题

“吸烟有害健康。”这是科学问题,有可靠的循证医学证据。我本科学的是预防医学,外行就别来向我科普了。我不吸烟,现在的工作内容之一就是劝人戒烟,与烟草企业无任何往来。但是,我反对混淆科学问题和权利问题,“吸烟有害健康”推不出“政府有权禁烟”。

我反对政府强制烟草企业在烟包上印警示图片,反对政府对烟草征收“健康税”,反对政府出资赞助控烟研究、宣传(详见拙文《背叛师门——自由主义者当如何控烟》:http://tiaoshu.blog.caixin.com/archives/39543)。

11 在一个公民可以通过各种团体来推行自己主张的社会里,我也同意,禁烟的问题可以交给社会团体来实现,不一定要通过政府。但中国的国情下,没有这样的机制。中国的国情是:即使墙上贴着禁止吸烟的字样,还会有人把烟点着,而大多数是默默忍受。在这样的大环境中,推行在公共场所一律禁烟,可以逐渐让不吸烟的人从被动吸烟中解放出来。当然,我同意,具体措施有改进的余地,例如,是否可以采用强制披露代替一律的禁止——即你需要在餐馆大门口,以明显的字眼表明这是一家禁烟的餐馆,还是一家允许吸烟的餐馆,以便消费者选择。——但按照你的权利基于财产的逻辑,政府好像连这种权力都没有。因为,在我自己的房子里,我为什么要按你的要求挂一个牌子来做告示?

六、初衷与结果

经济学专门研究事与愿违。政府在私人餐馆强制禁烟,不允许其设立吸烟区,只会导致不吸烟者更难找到真正的禁烟餐馆(详见拙文《公共场所强制禁烟——不吸烟者的噩梦》:http://tiaoshu.blog.caixin.com/archives/39569)。

当然,有人会说:如果严格执法,何愁禁烟不成?每间餐馆配一名武警,吸烟者枪毙,肯定禁烟成功。可是,这谁出钱,又凭什么?

七、自然法与制定法

自由主义者重视自然法,否则丧失立场。法律人重视制定法,否则丧失饭碗。

总有人拿法律说事,特别是国外的法律。确实,有的国家的控烟法律更为严苛,比如说要求烟草企业在烟包上印大面积警示图片,还必须不停更换,禁止烟草企业打广告,对烟草征收重税,公共场所全面禁止吸烟……这些制定法都与自然法冲突,侵犯了相关个人的权利。

在禁烟问题上,我是“三栖”少数派:医学人容易混淆科学问题和权利问题,慷慨激昂要求政府禁烟;法律人容易混淆美德和权利,希望借助政府,以侵犯权利的方式提倡美德;经济学人尤其是凯恩斯学派,口头禅就是“政府应当加强监管”……尽管如此,我的逻辑是简明、自洽的,即使错也错得光明磊落。先写到这里,还有一些零碎,就附在后记里。

————————————————————————————————————————————————————                                                                          

首先,总结一下双方的理论。

我的理论是:财产是谁的,谁就有使用它的权利或曰自由,边界是不在物理上侵犯别人的财产——广义的财产包括人的身体。当然,人们可以交换权利。

刘兄的理论是:“权利一定是与法律相联系的,只有法律保护的权利,才是真实的权利。”“政府通过合法的程序,是可以这么做(在私人餐馆强制禁烟)的。”

在《自由的伦理》里,罗斯巴德的论证令人信服。一个人要么是某件财产的主人,要么不是,不可能既是又不是,要么有以某方式使用某件财产的权利,要么没有,不可能既有又没有。

按刘兄的理论,一个人在某些情况下有以某方式使用某件财产的权利,但是在另外一些情况下没有。判断标准是什么呢?法律。法律归根结底是人制定的,也就是说,其他人按照“合法的程序”,可以剥夺个人的权利。可是,“合法的程序”何颜以对“阿罗不可能定理”?

霍姆斯法官说过:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”即使法律体系逻辑不自洽,我也可以接受。这问题太复杂,我不想也无力深究。

逻辑是否自洽,论证至此为止。

接下来,逐条回复刘兄高见。

1、

政府正在限制(侵犯)个人权利,这是实然;政府无权限制个人权利,这是应然。政府应当保护个人权利,而非限制。所有限制权利的法律都是恶法。

人有自杀、自残的权利。身体是自己的财产,人有权自残,如同有权把新鲜的饭菜倒掉。但是,人无权在别人的地盘自残,如同无权把新鲜的饭菜倒在别人的地盘上,因为这在物理上侵犯了别人的财产。

人有无权利半夜高歌,取决于房主当初与开发商的合同。如果开发商建设的是“歌唱家社区”,告诉房主本社区允许半夜高歌,则房主无权禁止邻居半夜高歌。

2、

自残违背人伦吗?

如果有人以“身体发肤,受之父母”为由,限制你献血、剪发,你有何感受?

你可能会说,献血、剪发不是自残。怎么判定是不是自残呢?制定一套极复杂的标准,很可能这套标准会逻辑不自洽。

我的标准就一条:由他去吧!这似乎更加符合奥卡姆剃刀原理:“如无必要,勿增实体。”

你担心,如果允许自残,会出现这种情况:张三砍掉李四的手,并逼迫李四声明是自残。这就荒谬了:假设愚蠢的法官采信了李四的声明。如果自残无罪,张三不会受到惩罚,李四也不会。如果自残有罪,张三不会受到惩罚,但是李四会!

3、

再次强调:权利有可能难以清楚界定,但是一旦清楚界定,就不会冲突。当然,我承认清楚界定是有成本的。处理这种问题,政府无权强行介入,除非双方事前有约。

房主在与开发商签订合同时,清楚罗列重大权利,并约定出现意外情况,由共同认可的个人或组织裁决——可以是王大爷,可以是物业公司,也可以是政府——政府权力来自双方共同认可。这是人们处理复杂问题的智慧,何需一千多页的合同?

4、

你误读了科斯。

企业确实可以降低交易费用,不过企业是由个人自愿组合形成的。张三和李四加入企业,共同接受制度约束——出现争执由老板裁决,老板权力来自双方共同认可。

政府不一样,打着“减少张三和李四的谈判成本”的旗号,就想强行来管——凭什么?正如我在3中所说,政府权力来自双方在事前的共同认可。

5、

你认为荒谬的,我认为不荒谬。

我们都认为,我有权利禁止黑人进我家。

我认为,我有权利禁止黑人进我的餐馆(当然我不会这么做啦),你认为这非常荒谬,因为餐馆是公共场所。

梅兰芳家天天开流水席,比餐馆还热闹,你说他有没有权利禁止黑人入内呢?

如果村里餐馆没办执照,你说老板有没有权利禁止黑人入内呢?

你可能会说,这得看老板是不是恶意的、有没有对黑人造成明显伤害。怎么判定是不是恶意的、有没有明显伤害呢?制定一套极复杂的标准,很可能这套标准会逻辑不自洽。

我的标准就一条:由他去吧!

一个地方,不管是居住还是商用,不管来过多少客人,它还是主人的。

另外,经济学认为个人和企业的“歧视”是合理的,而政府的“歧视”才是祸根。政府立法“反歧视”,往往适得其反。相关文章很多,暂且按下不表。

过生日吃蛋糕、吹蜡烛,这是习俗,人们自愿参加聚会,自愿遵守规则,这没什么可说。

一个人没有权利在穆斯林餐馆吃猪肉,如同没有权利在肯德基吃外带食品,谁的地盘谁说了算。一个人没有权利在穆斯林家中说有违教义的话,如果主人乐意,他还可以禁止客人说话,哪怕是合乎教义的话。主人的权利源于财产,而非教义。当然,权利问题和美德问题不能混淆——我即使在自己家,也不会说冒犯穆斯林客人的话。

6、

我的结论针锋相对:政府无权强制私人餐馆禁烟,因为没有取得老板和客人的共同认可。

7、

权利确实存在模糊区域,但是这推不出“政府有权来管”“政府来管最好”。

8、

你混淆了权利问题和美德问题。

如果厕所主人明示“严禁在洗手池小便,违者罚款100元”,小孩进来后发现其它地方都有人,情急之下只好在洗手池小便。

在这种情况下,主人仍然有权利要求小孩监护人交纳罚款,这是权利问题。但是,如果主人大度地免除罚款,这是美德问题。

再举一个例子。张三向李四借款一百万元,约定一年后归还本息。一年后,张三的女儿重病,需要一百万元救命。李四有权利要求法院强制执行,这是权利问题。但是,如果李四慷慨地表示可以推迟还款,这是美德问题。

9、

人们没有那么麻烦。

厕所主人没有必要规定得太详细,他只需约法三章:“入厕交费,保持卫生,出现纠纷请派出所裁决。”大部分人都知道什么叫“入厕交费,保持卫生”,万一出现犯浑的,派出所裁决——派出所权力来自主人和使用厕所的人在事前的共同认可。

10、

恶法非法,哪怕它是按照法定程序制定的。否则,强制堕胎就是正当的。

一位妇女怀孕了,即使世界上其他人都认为应该强行堕胎,强行堕胎也是错误的,因为这侵犯了妇女的权利。强行堕胎之所以是错误的,不是因为它没有反映民意,也不是因为它违反立法程序,而是因为它侵犯了权利!

有人认为计划生育是必要的,但是不能强制堕胎,罚款就可以了。我比较“偏激”,连罚款也反对,因为政府无权干涉别人的肚子、无权剥夺别人的财产!

11、

很好,我们终于有了共识。正如我在《公共场所强制禁烟——不吸烟者的噩梦》(http://tiaoshu.blog.caixin.com/archives/39569)中所说,餐馆自己决定是否禁烟、是否设立吸烟区,这更能保护不吸烟者。

推荐 9